「案例研究」全国法院系统2017年度优秀案例分析一等奖:网络视频缓存加速服务提供者构成传播淫秽物品牟利罪的认定

作者按:“快播案”作为互联网服务提供者因不履行安全管理义务而承担刑事责任的典型案例,被媒体称为“2016互联网第一案”。“快播”案是互联网时代产生的新类型刑事案件,涉及网络传播、技术中立与法律边界等各种前沿性问题,自案发后便受到社会公众尤其是网民的普遍关注,本案所涉及的法律适用问题,如如何看待快播软件的平台作用及其应当承担的法律责任等,引起

作者按:“快播案”作为互联网服务提供者因不履行安全管理义务而承担刑事责任的典型案例,被媒体称为“2016互联网第一案”。“快播”案是互联网时代产生的新类型刑事案件,涉及网络传播、技术中立与法律边界等各种前沿性问题,自案发后便受到社会公众尤其是网民的普遍关注,本案所涉及的法律适用问题,如如何看待快播软件的平台作用及其应当承担的法律责任等,引起学界的广泛讨论。本案例对快播公司“商业行为”是否构成传播淫秽物品牟利,能否适用“技术中立”而免责,以及量刑应适用的法律依据等,进行了深入探讨,再次重申了互联网创新应当遵守法律规定的底线原则。快播公司及各被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪第一,快播公司及各被告人对已经介入淫秽视频传播活动具有明知。刑法上的“明知”,司法实践中一般可以从两个角度证明:一是直接证明行为人知道或者因他人告知而知道;二是基于行为人的特定身份、职业、经验等特点推定其知道。对于单位犯罪而言,要求直接责任人员对于单位传播淫秽物品行为具有明知,并不要求对于单位传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓。具体到本案,并不要求各被告人对于快播公司缓存服务器在调度服务器的支配下传播淫秽视频的具体方法、技术具有认知,只要求各被告人对于快播公司传播淫秽视频这一基本事实具有明知即可。在案证据证明,被告人王欣、张克东、牛文举对于快播缓存服务器实质上介入淫秽视频传播均已知晓,王欣、张克东对于介入传播的具体技术原理更有深入了解。2012年8月,深圳网监针对快播公司未建立信息安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施的情况给予行政处罚警告,快播公司接受整改的主要内容就是审核和过滤淫秽视频。2013年8月,南山广电局执法人员对快播公司现场执法检查,确认快播公司网络上存在淫秽视频内容,随后作出行政处罚决定。如果说在第一次接受行政处罚并做出整改时,快播公司的经营者、管理者对快播网络服务系统介入淫秽视频传播并导致淫秽视频在互联网上大量传播还存在不知情的可能,那么,在事隔一年之后快播公司再次接受行政处罚并作出整改,而且先后两次整改的内容都是针对快播公司传播淫秽视频这一事实,此时,快播公司的经营者、管理者仍然坚称对此并不知情,显然不足采信。第二,快播公司传播淫秽物品具有牟利目的。传播淫秽物品牟利罪要求以牟利为目的,即行为人主观上具有牟取非法利益的目的。这里的利益,既包括直接利益,也包括间接利益。司法实践中认定“以牟利为目的”,既包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的,也包括通过广告、流量、用户数量等获得间接收入的目的。淫秽视频被搜索、点播、下载的数量越多,淫秽视频网站的用户数量越多,网页访问量越大,广告收入越高,淫秽视频的网络传播者所获取的间接利益就越大。所以,以获取广告费等间接利益为目的,为吸引网络用户、增加网站网页访问量、提高用户数量,而在互联网上发布、陈列、播放淫秽视频的行为,应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品的行为。快播公司综合管理中心财务总监的证言及其提供的财务报表显示,快播公司盈利主要来源于快播事业部,而快播事业部的主要收入来源于网络营销服务,其中资讯快播和第三方软件捆绑是最主要的盈利方式,这部分盈利收入即直接来自快播播放器的安装和使用。快播资源服务器程序发布的视频经过快播技术手段加密,只能用快播播放器播放,快播公司因此对于使用快播软件播放快播视频过程中的第三方软件捆绑和广告资讯等盈利具有独占性。快播公司正是利用这种独占性特点,不断通过提供缓存技术支持等方法改善用户体验,增加用户数量和市场占有率,进而提升快播资讯广告或捆绑推广软件的盈利能力,增加收入。使用快播资源服务器程序发布、经由快播网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了快播播放器的用户数量,与快播公司的广告和软件捆绑收益密切关联。快播公司明知其快播软件和快播网络平台被用于传播淫秽视频而不予监管,反而用缓存服务器加速传播,致使淫秽视频在互联网上大量传播,快播播放器软件借此得到推广,快播公司也因此大量获利。快播公司和各被告人明知其网络系统上淫秽视频的传播和公司盈利增长之间的因果关系,仍放任其网络系统被用于传播淫秽视频,应当认定为具有非法牟利目的。对快播公司并不适用“技术中立”的责任豁免对于快播公司传播淫秽视频牟利的行为,应当认定为“情节严重”第一,快播公司对于特定视频是否属于淫秽视频缺乏事先的明知。“事先明确知道是淫秽电子信息”与“明知其网络平台上存在淫秽电子信息”所表达的主观明知内容并不相同,前者通常是针对特定视频文件的上传、下载、传播,后者则是笼统地针对网络平台所传播的内容包括哪类信息。本案中,快播公司在提供视频发布、点对点链接、缓存加速等服务时,并没有事先设置有效的内容审查技术环节或监管措施。因此,快播公司主观上虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频,但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言,没有证据表明快播公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否属于淫秽视频(服务器目录中均以特征码作为文件名)。虽然本案能够认定快播公司控制下的缓存服务器参与了淫秽视频的传播,但无法认定快播公司有针对性地实施了上传、下载和存储、提供淫秽视频的行为。第二,快播公司不具有传播淫秽视频的直接故意。从行为人的意志因素上说,现有证据并不能证明快播公司“希望”淫秽视频通过快播网络平台大量传播。实际上,缓存服务器提供加速服务符合淫秽网站“站长”的直接传播故意和点播用户的自主选择意愿,快播公司则是采取了听之任之的放任态度。另一方面,本案没有证据证明快播公司与淫秽网站的站长或者其他发布淫秽视频的用户之间存在共谋。快播公司无论是提供快播视频客户端软件、服务器软件,抑或提供缓存服务器的储存、加速服务,无论是针对服务对象还是服务内容,都没有进行区分或选择,故无法认定快播公司与淫秽网站等具有直接故意的淫秽视频传播者之间具有犯意联络。缓存服务器内大量淫秽视频的存在,是淫秽网站、用户(每一个用户既是下载者也是上传者)的直接故意和快播公司的间接故意交织在一起共同作用的结果。第三,快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。传统的淫秽视频传播行为,一般由淫秽网站站长或用户以直观陈列的方式实施,传播者直接将淫秽视频链接放到网上供他人点播,或直接展示播放,或直接提供下载服务。而本案是在P2P传播模式下,快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播,而没有开展有效的事前审查或后台审查。并且,缓存服务器介入视频传播的方式,不是直接提供缓存服务器的链接,而是用户点击淫秽网站上的链接后,快播公司的缓存服务器才根据调度服务器的指挥提供加速服务,其实现方式更多地体现出网络技术的后台传输特点,技术介入性和非直观性特征明显。考虑到快播公司的放任传播方式的非直观性与传统直观陈列传播方式的区别,以及技术介入性特点,单纯以缓存服务器内实际存储的淫秽视频数量来评价快播公司及各被告人的刑事责任,未免过于严苛。第四,快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。根据现有证据可以认定,快播公司及各被告人之所以放任淫秽视频传播,目的是利用淫秽视频传播带动快播播放器的用户数量和市场占有率得到提高,从而提升快播资讯和捆绑软件的盈利能力,且实际获利巨大。但应当看到,没有证据证明快播公司经营的网络平台通过传播淫秽视频直接收取费用,快播公司的盈利方式具有间接性。实际上,快播公司及各被告人在经营视频点播业务过程中,主观上兼有合法经营目的和非法牟利目的,客观上难以即时区分合法视频点播服务和非法视频点播服务,因而也就无法区分快播公司现有营业收入中具体有哪些属于传播淫秽视频所得,哪些是合法经营所得。这种合法经营和非法经营的混同存在,反映出的快播公司行为的社会危害性和主观恶性,比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。第五,对快播公司犯罪情节的认定应充分考量网络信息平台传播特点。点对点视频传播技术更新速度快,也促使传播能力迅速攀升。缓存服务器参与下的P2P视频点播技术使淫秽物品传播产生了超高速率、超大范围的传播效果,缓存服务器提供存储服务的淫秽视频数量动辄数以万计。这种新技术传播模式与传播淫秽物品牟利罪的刑法条文和相关司法解释制定时的情形存在较大差别,故不宜按照相关司法解释的规定单纯根据传播淫秽视频的数量标准来确定刑罚。科学技术的应用必须符合法律规范,法律也应当鼓励优先运用技术措施解决技术问题,从而使科学技术具有更大的发展空间。本案量刑时应当充分考量科技发展的特殊性,不宜简单地将对传统传播淫秽物品行为的量刑标准适用于新类型网络传播淫秽物品犯罪,以体现时代变迁条件下刑法的谦抑性,更好实现罪责刑相统一。本期责编:焦冲注:文章不代表平台观点

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